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由於103年高考三級行政法題目與答案均已公告，因此把擬答修正後放在這裡，供考生參考。

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甲、申論題部分

一、建築免除契約與行政處分附款之交錯

（一）A市政府與甲公司所為協議之性質

1.A市政府營業執照之發給，乃依據建築法第102條之1之規定：「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間；其防空避難設備因特殊情形施工確有困難或停車空間在一定標準以下及建築物位於都市計畫停車場公共設施用地一定距離範圍內者，得由起造人繳納代金，由直轄市、縣（市）主管建築機關代為集中興建。」故依據本項規定，起造人應具備法定停車空間與容積，A市政府為地方主管行政機關，負有法定義務，故其關於申請人甲所為之營業執照之審查，裁量範圍即受建築法規定之限制。

2.行政程序法所規定之雙務契約，可具體說明如下：

（1）意義與要件

行政機關與人民締結互負給付義務的契約，即為雙務契約。其內容可包含財產上給付與非財產上給付。不過，行政程序法為防止互負給付義務的內容可能產生「出賣公權力」或「濫用公權力」（圖利或壓榨人民）的情形，因此作了相當嚴格的限制：

①人民所約定之給付，應載明其特定用途。

②人民之給付應有助於行政機關執行職務。

③人民之給付應與行政機關之給付相當。（比例原則）

④人民之給付與機關之給付應有正當合理的關聯。（不當聯結禁止）

⑤補充要件：代替羈束處分之雙務契約。

（2）行政程序法第137條第2、3項之規定：

①行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第93條第1項規定得為附款者為限。（第2項）

②第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。（第3項）

（3）實例：

①建築免除契約，亦即基於繳納代金而免除設置法定停車位義務之契約。

②陽明醫學院公費留學生契約。

③全民健保特約契約等。

3.依據上開說明，A市政府免除甲公司興建停車場之義務，而以收取代金代替者，即屬建築免除契約，且以該契約內容之實現為許可處分之附款。依據行政程序法第93條第一項之規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」故A市政府與甲公司所為之契約，乃屬確保行政處分之法定要件，學說上將其稱為特殊情形之補充要件，應肯認其具有救濟上之獨立性。

（二）發給執照後不繳納代金之處理

1.是否存在自願接受執行之約定

依據行政程序法第148條第一項之規定：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」故如存在者，則由於本件與本條第二項委辦機關之認可無關，故如A市政府與甲公司有約定者，則依據本條第三項之規定，得準用行政訴訟法有關強制執行之規定辦理之。

2.提起給付之訴

本件行政契約給付之內容，其性質為公法上金錢給付義務，而依據行政訴訟法第8條第一項之規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」故如甲公司未依約給付者，A市政府即可依據上開規定提起給付之訴。

（三）繳納代金後不發給執照之救濟

依據學說之見解，可具體說明如下：

1.認應提起一般給付之訴救濟之者

（1）符合行政訴訟法第8條第1項後段「因公法契約所生之給付」的文義。

（2）人民與行政機關締結行政契約，在行政機關給付遲延時，得訴請行政法院判命行政機關履行義務，較符合契約之本質。

（3）況且在提起課予義務之訴前，應踐行訴願程序，審查不作成行政處分是否有違法或不當之情事。但行政契約係當事人協商之結果，理論上並不存在「不當」的行政契約，故先行程序似屬多餘。

2.認應提起課予義務之訴者

（1）一般給付之訴僅適用於「作成行政處分以外之給付」；要求行政機關作成特定之行政處分，應依據行政訴訟法第5條第一項之規定提起課予義務之訴。

（2）在行政機關因對人民有所「保證」，而使自己負有作成行政處分之義務時，相對人得提起課予義務之訴以實現其權利；同理，若行政機關因與人民簽訂契約而使自己負有作成處分之義務，但行政機關卻不履行義務時，相對人亦應比照「保證」之情形，提起課予義務訴訟，以茲救濟。

（3）訴願程序仍有助於行政自我審查、減輕法院負擔，並提供人民額外權利保護之目的，並非多餘之程序設計。

3.依據上開見解，以提起課予義務之訴較為妥善，故本題仍得由處分相對人（即甲公司）提起課與義務之訴，以救濟其權利。

二、委託行使公權力與行政助手

（一）委（受）託行使公權力之意義與要件

1.公權力委託行使之容許性

依據行政程序法第2條第三項之規定：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」及行政程序法第16條第一項規定：「行政機關得依法將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」可知，公權力可委諸私人或團體行使，而私人或團體於受委託之範圍內，具有行政機關之地位。可見公權力之委託行使，在我國已取得法源上的依據。條文中所謂之「團體」應不限於法人團體，亦應包括非法人團體。

2.應有法律之授權

因公權力之委託行使，涉及行政機關之權限移轉，並賦與個人或團體等同於行政機關的地位，為符合民主原則、權限變更法定原則及重大事項應有法律保留等諸原則，公權力之授與，應有法律或法律授權之命令為依據，較為妥當。上開行政程序法第16條第一項之規定，即揭示公權力之委託行使，須有法令之依據。

3.授權之方式

公權力委託行使之方式有兩種：一乃由行政機關以行政處分或行政契約為之；二是直接以法律規定為之。行政程序法第16條第二項並規定：「前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」故知法規依據須為公告，且必須刊登政府公報或新聞紙。

（二）行政助手之意義

1.行政助手，又稱為行政輔助人，而所謂「行政輔助人」是指依據行政機關之指示，協助行政機關處理行政事務者，性質僅為機關之輔助人力，並無自主地位，一切法律效果，自應認係由該行政機關自己發生，並須自己承擔。

2.行政輔助人之實例，如義警或義消，本題所稱協助消防人員救災之義消人員，即屬行政助手。

（三）受託行使公權力之權限移轉與效果

1.依據行政程序法第2條第三項之規定：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」故受監理機關委託之民營汽車修護廠，進行汽車檢驗者，其地位乃屬行政機關。

2.該小客車檢驗合格與否之認定，乃為行政處分，理由如下：

（1）依據訴願法第10條之規定：「依法受中央或地方機關受託行使公權力之團體或個人，以其團體或個人名義所為之行政處分，其訴願之管轄，向原委託機關提起訴願。」

（2）司法院大法官釋字第382、462號解釋亦肯認受託團體、個人所作成之決定係相當於訴願法及行政訴訟法上之行政處分。

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