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題目老師稍加調整，詳解如下：

◎甲國與乙國因故發生軍事衝突，乙國境內政治立場上親甲國之分離派擁有強大武力，常於邊境地區與政府軍發生武裝衝突。2013年7月某日，丙國民用航空機因故偏離航道，飛入甲國與乙國之軍事衝突區，分離派誤認該機為政府軍運輸機，遂於乙國領土內以地對空飛彈對該機射擊，不幸命中，造成機上所有機組員與乘客均告死亡，飛機墜落於乙國境內。事發後甲國與乙國互相指責，丙國認為應由乙國政府承擔損害賠償責任，並向乙國索償；則：

（一）依據國際法委員會於2001年通過之《國家對國際不法行為之責任條款草案》之規定，乙國是否具備國際不法行為？該擊落民航機之行為，是否應由乙國負責？（10分）

（二）承上題，如事後調查確認，該攻擊之指令，乃由甲國透過其情報系統指使乙國之分離派所為者，則甲國是否應負國際責任？（10分）

（三）遭擊落之丙國航空機上有丁國人共10名，全數不幸罹難，則如確認應由乙國負責時，丁國提起國際索賠之要件為何？試簡述之。（5分）

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【前導概念】

首先，如果將馬航MH-17之事故原因，確認為遭到烏克蘭叛軍之地對空飛彈誤擊時，則本題所設定之基礎條件方有成立之可能。亦即，就結果面上而言，馬航MH17之墜機事故，無疑於烏克蘭境內發生；則在土地管轄之基礎範圍中，必然與烏克蘭之國家責任發生一定程度之關係。在這樣的前提之下，有可能提出主張之基礎立場，即包括烏克蘭政府、俄羅斯政府、烏克蘭叛軍與受害國（包括被害人國籍國與航空機之國籍國）。

在題目設計時，簡化了相關的調查要素，將行為責任直接歸給烏克蘭叛軍。不過，國境內之軍事反對武力所為之行為，是否會構成國家責任，則係別一問題。亦即，一開始應該確立之基礎，在這個案例中，即行為人（烏克蘭叛軍）責任與烏克蘭本身之責任並不相同。烏克蘭叛軍之責任，學說上有認為應該適用國際刑事法院羅馬規約第8條之戰爭罪加以追究；但烏克蘭就墜機本身是否應負責任，則可透過國際法委員會提報至聯合國大會，而於2001年12月12日大會決議修正之「關於國家對國際不法行為之責任條款草案」檢討其責任要件。

【重點提示】

 （一）國際不法行為與乙國是否應負擔國際責任

1.依據2001年國際法委員會提報大會決議通過之《國家對國際不法行為責任條款草案》（下稱本草案）第1條之規定：「國家應對其所為之國際不法行為負擔國際責任。」乃指國際法上所稱國家責任，乃由國家之國際不法行為所引起者。其意義乃因國家從事國際不法行為，導致他國或他國人民受有損害，此時行為國即應對受害國承擔國際責任。例如一國侮辱他國之元首或國旗、違反條約義務、不履行契約義務，拒絕執行司法判決或損害行為國境內之外國人民等，均可能構成國家責任。

2.國家不法行為之要素與定性

 依據本草案有關一般原則之規定，可分別說明如下：

（1）國家國際不法行為之要素乃包括：

 ①由作為或不作為構成之行為依國際法歸屬於該國；

 ②且該行為構成對於國際義務之違背。

 ③國際義務之違背，依據本草案第12條與第13條之規定。乃指一國之行為如不符合國際義務對其之要求，即屬違背國際義務，而不問該義務之起源或特性為何。此外，一國對於某一國際義務之違背，乃在行為時該義務對於該國有約束力者，方得認為該國可能因違反國際義務而應負擔國際責任。

 （2）依據本草案第3條之規定，欲將一國之行為定性為國際不法行為時，應遵守國際法；同時，即使國內法將該行為定性為合法行為，亦不影響國際法對於該行為是否構成國際不法行為之判斷。

 3.可將國際責任歸屬於一國之情形

 依據本草案之規定，將國際責任歸屬特定國家，乃應具備下述情形之一，方得國際不法行為之責任歸屬於該國：

 （1）一國之機關行為

 依據本草案第4條之規定：

 ①任何國家機關，不論行使立法、行政、司法職權，還是任何其他職權，不論在國家組織中具有何種地位，也不論作為該國中央政府機關或一地方單位機關而具有何種特性，其行為應視為國際法所指之國家行為。

 ②機關包括依該國國內法，具有機關地位之任何個人或實體。

 （2）為行使政府權力要素的個人或實體的行為

 依據本草案第5條之規定，雖非上開第4條所指的國家機關，但經該國法律授權而行使政府權力要素的個人或實體，其行為應視為國際法所指的國家行為，但以該個人或實體在特定情況下以此種資格實行者為限。故參考行政法之觀點，如屬受託行使公權力之個人或團體，其行為亦可能為國際不法行為而構成國家責任。

 （3）由另一國交由一國支配的機關的行為

 依據本草案第6條之規定，由另一國交由一國支配的機關，若為行使支配該機關的國家權力要素而行為者，其行為依國際法應視為支配該機關的國家的行為。

 （4）逾越許可權或違背指示之行為，仍可能構成國際不法行為

 依據本草案第7條之規定，國家機關或經授權行使政府權力要素的個人或實體，若以此種資格而行為者，即使逾越許可權或違背指示，其行為仍應視為國際法所指之國家行為。

 （5）受到國家指揮或控制的行為

 依據本草案第8條之規定，如果一人或一群人實際上是在按照國家的指示或在其指揮或控制下行事，其行為應視為國際法所指的一國的行為。

 （6）正式當局不存在或缺席時實施的行為，乃以是否行使政府權力要素為判斷基準

 依據本草案第9條之規定，如果一人或一團體在正式當局不存在或缺席和在需要行使上述權力要素的情況下，實際上正在行使政府權力要素，其行為應視為國際法所指的一國之行為。

 （7）叛亂運動或其他運動的行為

 依據本草案第10條之規定：

 ①成為一國新政府的叛亂運動的行為，應視為國際法所指的該國的行為。

 ②在一個先已存在的國家的一部分領土或其管理下的某一領土內組成一個新的國家的叛亂運動或其他運動的行為，依國際法應視為該新國家的行為。

 ③本條不妨礙將涉及有關運動的、按照前開本草案第4條至第9條的規定應視為該國行為的任何行為歸於該國，不問其方式為何。

 4.依據上開說明，我們可以具體檢討如下：

 （1）乙國是否構成國際責任，原則上應視其是否構成國際不法行為。此外，由於不問作為或不作為均有可能構成國際不法行為，故自此點加以觀察，如該國民用航空機關對於軍事衝突時期之國際航線未善盡管制與提醒之責任，而導致丙國民用航空機誤入衝突區而遭到擊墜者，則不能認為不屬於國際不法行為，仍有相當可能應負擔國際責任。

 （2）依據上開本草案第10條之規定，叛亂運動或其他運動，原則上必須成為一國新政府後，該叛亂活動所為之侵害他國或他國人民之行為，方屬國家行為，而可能定性為國際不法行為。故乙國邊境叛軍所為之誤擊行為，依據本草案之規定，尚不能歸責乙國。

 （3）乙國邊境叛軍所為之誤擊行為，雖依據本草案之規定可能難以認定為乙國之國際不法行為，而要求乙國負擔國際責任。但學說上亦指出，乙國叛軍之行為，依據國際刑事法院規約第8條第二項第3款之規定，可能構成對生命與人身施以暴力而殺害之戰爭罪行。由於本罪乃以故意為主觀構成要件要素，學說上乃主張此類誤擊民用航空機之行為，如對於發動攻擊行為並無進行完善之情報確認，或未採取合理、妥當之決策程序，而進行近似無差別攻擊之行為者，即應屬於故意而構成本條之戰爭罪。

 （二）如該攻擊指令由甲國指使之責任歸屬問題

 1.依據上開本草案第8條之規定，如該乙國叛亂團體實際上乃按照甲國之指示或是在其指揮、控制下行為者，其行為應視為國際法所指一國之行為。故如確認乙國叛軍乃依據甲國之指使而為該攻擊行為者，則甲國即應因該國際不法行為而承擔國際責任。

 2.惟應注意者，本草案第17條規定：

 （1）關於指揮國之責任，乃指揮或控制另一國實施其國際不法行為的國家，應對該行為負國際責任，其要件為：

 ①該國明知該行為屬於國際不法行為；

 ②該行為若由該國實施，即構成國際不法行為。

 （2）但依據本題情形，由於甲國並非指使乙國進行攻擊行為，該乙國叛軍亦不屬政府機關，更非政府授權行使國家權力要素者，故尚不得將該行為視為乙國之行為。

 3.依據上開說明，按本草案第8條之規定，應由甲國承擔國際責任。

 （三）國際索賠之要件

 1.意義：乃為國家對於國民實施外交保護之一種方式，通常乃指國家向國際司法或仲裁機構提起訴訟，要求責任國進行損害賠償之行為。

 2.依據現代國際法之多數說，其要件包括：

 （1）受害人與索賠國之間，應具備法律上之聯繫，故應注意雙重國籍之問題所引起之索賠障礙；

 （2）受害人應用盡責任國當地救濟辦法，而仍為能獲得賠償，其所屬國始能代其提出索賠，亦即採取「用盡當地救濟程序原則」；

 （3）受害人之行為需未違反責任國國內法上之規定，索賠國始得代其提出索賠，即一般所稱「受害人清白原則」。但若責任國對於受害人所涉及之刑事犯罪行為，違反正當法律程序而形成「拒絕正義」之情形者，索賠國仍得代受害人提起於程序面所受損害之賠償。

 3.故本題機上罹難旅客為丁國人，則於其眷屬用盡乙國當地救濟途徑，而仍無法得到賠償時，則可請求丁國提起國際索賠。

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馬航MH17擊落事件已經進入漫長之調查程序，願 往者安息。

國際公法近來出題均偏向實例與實務之部分，故強化問題觀察與尋求事件解決之法令基礎之能力，相對變得非常重要。

保持專注，維持複習進度。