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甲男想要殺害自己父親乙，以早日繼承龐大遺產。遂與朋友丙共同商議，由甲藉故將乙約出，丙則持棍棒自乙腦後重擊，乙當場死亡。試問甲、丙如何論罪？（25分，國立中正大學102學年度學士班法律學系三年級轉學考刑法第2題）

【解題思維】

對於一般剛開始學習刑法或是練習刑法申論題的同學來說，其實總則例題的練習，比較不好掌握。

第一個層次，是必須先處理抽象的理論基礎，而第二個層次，則是完成法規之正確適用。本題的概念掌握，要從題目找出題目的關鍵字，並且剖析行為人負擔行為之關係。

我們都知道，犯罪之成立，乃以構成要件該當為基礎。

而所謂的構成要件該當，乃指行為人之行為，符合主觀構成要件要素中故意或過失之描述，亦符合刑法分則中有關客觀構成要件要素之描述，且主觀之故意或過失，與客觀之構成要件要素間，乃具有完足之對應關係，這樣我們才會說是屬於構成要件該當之情形。

本題既然被害人乙已經死亡，則屬於殺人既遂罪（刑法第271條第1項）之構成要件，而甲與乙之間具有直系血親一親等之父子關係，因此甲雖然沒有直接實行殺人罪之構成要件，而是由丙痛下殺手，但仍然必須要討論甲是否構成刑法第272條第1項殺害直系血親尊親罪之要件。

因此，刑法第271條第1項與第272條第1項之條文，必須要出現在答案中。

再來，依據一般的概念，從描述上來看，甲、丙之間，既然一開始有共同商議之行為，雖然於實行殺人之犯行時，並非甲、丙均實行殺人罪之構成要件，但是顯然在整個犯罪計畫與犯罪結果之實現中，行為人除了主觀上共同之意思聯絡與犯罪謀議之外，也具有完善之行為分擔與整體支配，因此不論是依據犯罪支配理論之見解，或是依據實務（最高法院25年上字第2253號判例）關於共謀共同正犯所採取之主觀客觀擇一標準說之見解，均能使得甲、丙構成刑法第28條之共同正犯關係。

之後，就是處理本題的最核心要素，也就是共同正犯與身分之關係，亦即刑法第31條之具體適用問題。

刑法第31條第2項規定：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」傳統上我們將其稱為「加減身分」，亦即屬於所謂不純正身分犯之類型。

我們用比較簡單的方式來理解，就是這一類的刑法條文所要保護的法益，原則上是任何人都有可能侵害之法益。但是因為某些行為人具有刑法所要特別減輕或非難之身分，因此透過這一類身分加重減輕之規定，調整行為人之刑罰輕重。

因此，法條才會規定因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，在這一類的情況下，有身分之行為人（如本題被害人之兒子甲）適用規定有加重或減輕構成要件之條文來討論其犯罪與刑罰，而沒有特定身分或關係之行為人（如本題下手殺害乙之丙），則適用一般的條文來處理其犯罪與刑罰。

就如同本題的甲與丙一樣，因為甲有特定身分而丙沒有，所以在構成共同正犯之前提下，甲要適用刑法第272條第1項殺害直系血親尊親屬既遂罪加以論罪處刑，而丙由於不具備第272條的加重身分，所以適用第271條第1項普通殺人既遂罪來加以處罰，也就是第31條第2項所規定的法律效果，乃科以通常之刑。其實法條的意思是指：「論以普通之罪，而科以通常之刑。」

最後，原則上是不需要再另外處理法定刑之問題，只要說明到甲應負刑法第272條第1項殺害直系血親尊親屬既遂罪之罪責，而丙則負刑法第271條第1項殺人既遂罪之罪責就足夠了。

這一類的題目算是串連總則與分則概念的基本題，出題老師通常會覺得，就算考科明白說是測驗刑法總則，但是考生既然唸了刑法，就不應該不知道殺人罪、傷害罪、竊盜罪、詐欺罪、妨害自由罪等比較常見之基礎類型。

因此，即使僅是測驗刑法總則，也要記得不要忽略分則中常常拿來舉例之基礎條文，背熟了自然可以增加解題的信心。

保持專注，維持複習進度。